【超长文】杨卫《自然》发文：推进基础研究在中国发展

但是更为严重的是隐藏在这些案件背后的问题却没有引起足够的注意。

特别是在法律虚无主义思潮的影响下，在以阶级斗争为纲的方针指引下，审判自然成为了侦查的附庸，吃饭的当然要服从做饭的。在后一种制度下，辩护方绝非摆设，而是发挥着重要的市场竞争对手的作用。

与此同时，以英国为代表的普通法系国家逐渐形成了抗辩式诉讼制度。因此，法官的认证应该是司法证明的中心环节，取证、举证和质证都是为认证服务的。在刑事司法活动中，公、检、法三家之间的关系是一个很值得人们思考和讨论的问题，因而也是一个众说纷纭的问题。由此可见，大陆法系国家的刑事诉讼制度具有以侦查为中心的传统。不过，这饭菜不是为他们自己准备的，因此做好之后要交给检察官，由后者去卖给顾客，即法官。

这就像准备好了一桌饭菜一样。公安局在做饭的时候就要主动听取销售人员的意见。且说那外国宪法，在早期大多也是没牙的。

总之，宪法是根本大法，不能全然没牙。我国当下学界的一种有力说认为，我国现行宪法上其实也有违宪审查制度，因为其中的第62条第(2) 项以及第67条第(1) 项规定全国人大及其常委会有权监督宪法的实施，而且其他许多条文都规定，全国人大有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定，而全国人大常委会也有权解释宪法、撤销同宪法或法律相抵触的行政法规、行政决定和行政命令以及地方性法规或决议。这个结局当然受值得欢迎，但从法理上说，如果当时的全国人大常委会能及时受理审查建议，主动开启审查程序，作出违宪判断，之后再由国务院宣布接受这一判断，宣布废止该法，那么，这将作为中国现行违宪审查制度的第一次实践，而被载入新中国法治的煌煌史册，其意义和正当性也还可能超过了2001年由最高人民法院在一份批复中所处理的所谓宪法第一案。当然，近年也已经出现了局部的转机。

比如，到底公民应该如何才能开启《立法法》第90条的违宪审查机制？又如，与这个问题相关联的是，如果此案在当时果真是按照上述的程序进展完成的话，普通公民的违宪审查建议是否将像潮水般一样淹没国家最高权力机关的案头？ 对此，的确有必要在认真研究的基础上，尽早完成配套的立法。由于其工作的任务和规程等等均没有得到公布，迄今又保持低调的风格，人们很难对其有深入的了解，但根据报道，其工作包括接受各种违宪审查的提议或建议，初步审查所定的各种法规的合宪性。

但众所周知，美国自1803年马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）一案之后，就被认为确立了违宪审查制度，到了现代，世界上大部分的立宪国家都纷纷以各自的形式确立了这个制度，甚至引入了宪法诉讼机制。但饶有趣味的是，根据过去主流的说法，上述制度其实是一种宪法实施监督制度，其任务在于保证宪法的贯彻执行。据报，2004年，在全国人大常委会法工委的麾下，一个冠名为法规审查备案室的专门机构被设立。这就等于给宪法补上了牙。

盖民法配有民事诉讼法，刑法配有刑事诉讼法，而且这些法典本身就设有罚则，惟独皇皇宪法没有。之所以如是说，那是因为近代立宪主义的一个标志性的体现就是议会中心主义，其精神特质与我国现行的人民代表大会制定具有一致性，而除了美国之外，现代西方各国基本上正是在议会中心主义趋于式微之后才有可能确立违宪审查制度的，否则，就会遭遇各种困扰，包括观念上的迷雾，我国目前就正处于这一境况之中。来源:《法学》2005年第6期 进入 林来梵 的专栏 进入专题： 宪法 。在英语世界里，如果一部法律没有相应配套的罚则，或没有什么实效性，就会被称之为没有牙齿的（Non-teeth）法。

但迄今为止，国家最高权力机关方面则似乎另有的思路，即直接考虑如何提高应对各种审查提议和建议的能力。但我们因此就对宪法的这种苦情听之任之，甚至等闲视之，认为宪法本来就是闲法，那就根本违背了法治的精神，而且也不符合人家新康德主义曾经揭示过的不能从实存中直接推断出当为规范命题的那个说法。

在1982年现行宪法制定时期，一批老一辈宪法学家就曾开始倡说要设立宪法委员会，此后包括宪法司法化在内，各种模式的设想更是花样翻新、层出不穷，但凡此种种，均不见得在可预测的未来将被确立为一种稳定的制度，并付诸实行。其实，动真格的制度构想也早已有之。

然而，在一个急剧突入转型时代、公民的人权意识又已开始普遍苏醒的泱泱大国， 区区一个法规审查备案室如何接应得了广大公民急切的权利救济诉求，这自然为众多的有识之士所深忧。学术界的这种良苦用心，很像是现在海外的一些中国留学生给国内的娇妻办理法律上的归化手续：先是给她弄到了一个外国的国籍，然后再教她学外语、吃西餐。而在石沉大海一个多月之后，国务院则主动宣布废止20多年前所制定的该《办法》。而设计出一套可行性的程序，其实在宪法学上并不困难。如果借用这样的说辞反观我国，那么可以说，我国的现行宪法正是一部典型的没有牙齿的宪法。笔者曾说过，这在终极意义上，可归因于我国的宪政实践尚未彻底完成近代立宪主义的历史课题。

2000年出台的《立法法》第90条规定，除国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省人大及其常委会以外，其它国家机关和社会团体、企事业组织以及普通公民，如认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或法律相抵触的，也可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。大家都记得，该案的受害人孙志刚，时为一位被收容人员，在收容所里被殴致死，由于死者个人身世较为特殊等原因，事件发生后，举国舆论鼎沸，三位被媒体强调拥有博士学位的普通公民依据《立法法》第90条，直接上书全国人大常委会，建议审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪，力图启动违宪审查的机制，但这个程序没有在受理机关那里得到完成，据说，受理机关甚至连一纸简单的邮件收取复函也没回复给那三位血气方刚的博士。

这里值得注意的是，由于这个制度规定了普通公民也可以成为提议违宪审查的主体，所以很可能发展为人权救济的一个途径，这就有点类似现代德国的宪法诉愿制度了。但长期的实践证明，这个制度一向处于怠滞状态，因为监督主体对违宪审查活动基本上保持消极不作为的立场

如果所有的司法官员由中央任命，会引来一个经常不为人们所知觉的重大问题，即中央司法官员的数量和控制。由于陪审员一旦解散回家后，无法再行合议和判决，陪审法庭只能进行一次性合议，无法多次合议，合议后的结果就是最终结果，无法变更。

从西方的实际经验来看，陪审制——尤其是英美的陪审团制——加大了个案的诉讼成本。一个警察可能终生都没有使用国家为他配备的枪械，但我们能说警察不需要配备枪械吗？笔者相信，虽然陪审制在英美有刀枪入库的趋势，但一旦出现可能的腐败，陪审制就会宝刀再现。司法与民主之间的对立关系由是而生。在此方面，法官与普通人相比，并不技胜一筹。

（二）审理不间断原则。法官不得不将他的判决解释得更清楚，并为判决找出合理的解释。

（二）陪审员法律知识不足。（四）陪审制是一项没落的制度。

为此，从效率和公正兼顾的角度，应当适当控制陪审的范围，仅对特定的类型案件实施陪审制，如重大刑事案件、行政案件、重大民事案件实施陪审，以免欲速不达。司法独立的原初动力 司法独立与人民陪审究竟关系如何？两者是否毫无关联？或者如某些学者所论，应先解决司法独立，再解决司法民主？从英国陪审制的发展历史来看，以下几点值得重视： 其一，陪审制曾被用来作为中央集权的工具。

地方保护主义的实质是地方权力与中央权力进行着制度与非制度的抗争，致使中央权力不能有效地贯彻于地方。法官独任的大量采用使法官独裁的风险急剧上升，解决的有效方法只能是陪审制。如果说一审陪审制可能导致法律适用混乱的话，那么完全可以通过上诉审来纠偏。另外尤须注意的是，大陆法系的参审制运行效果远远高于英美的陪审团制，在几乎所有欧洲国家，参审制是用来审理重大刑事、民事案件的前沿阵地。

在真正的悬案审理过程中，法律知识的帮助也微乎其微。这一担忧，其实也是杞人忧天。

我国的陪审制仅适用于一审，而不适用上诉审，上诉审由职业法官进行。另一方面，上诉制度为裁判的合法性提供了有力的保障。

本文原载于《人民法院报》2005年4月25日版 进入专题： 陪审制度 。据上所言，究竟是新的人民陪审塑造出新的诉讼制度，还是其他，有待观察。